法学∣高圣平：上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心

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作者：高圣平

作者单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

责任编辑：洪  玉

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】　上市公司违规担保问题已经窒碍了证券市场的健康发展。我国实定法就上市公司对外担保规定了更为严格的程序控制要件，除了公司担保决策机构事先应作出同意担保的决议之外，上市公司尚须就此进行信息披露。基于对行政监管的尊重，金融司法要求相对人在接受上市公司提供担保之时，应审查上市公司对外担保公告。相对人经审查不知道且不应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上系善意，担保合同对上市公司发生效力，如果担保合同有效，上市公司须承担担保责任；相对人未审查或者经审查，知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上非为善意，担保合同对上市公司不发生效力，不论担保合同是否有效，其法律后果均不由上市公司承受。对上市公司的单项对外担保公告，相对人应审查其中关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息；对上市公司的担保额度预计公告，相对人除审查前述信息之外，还须审查上市公司的持续信息披露公告。审查的目的均在于判断法定代表人是否具有担保代表权限。

【关键词】　上市公司对外担保　法定代表人越权担保　上市公司对外担保公告　上市公司担保额度预计公告　合理审查

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近年来，上市公司对外担保的规模急剧上升，俨然成为威胁公司持续经营能力的重大隐患。上市公司对外担保极易异化为控股股东、实际控制人“掏空”上市公司的工具，严重冲击资本市场秩序，极大地损害了中小投资者的利益。为规范上市公司担保行为，完善上市公司担保的内部决策流程，强化上市公司的信息披露责任，监管部门先后出台了一系列规范性文件，其中现行有效的主要是《上市公司监管指引第8 号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称《上市公司对外担保监管指引》）。结合相关理论与实践的发展，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《民商事审判会议纪要》）首开其端，明确了相对人应根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同的基本立场，在一定程度上强化了相对人审查义务的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）吸收了《民商事审判会议纪要》有关上市公司对外担保的既有政策选择，并结合《民法典》作了相应完善，合理引导社会预期。本文拟以《民法典担保制度解释》起草过程中的相关争议问题为中心，就上市公司对外担保中的特殊问题一陈管见，以求教于大家。

一、上市公司对外担保的规制逻辑

在《公司法》第16条已就公司法定代表人代表公司对外担保的权限作出法定限制的情形下，公司对外担保就不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。相对人在与公司订立担保合同时应当审查法定代表人的代表权限。法定代表人未经授权擅自对外提供担保的，即构成越权代表。依据《民法典》第504条的规定，相对人不知道且不应当知道法定代表人超越权限的，担保合同对公司发生效力；相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限的，担保合同对公司不发生效力。这一解释论明显以“代表权法定限制说”为基础，一体适用于上市公司和非上市公司。

（一）“代表权法定限制说”之下的上市公司对外担保规则

法定代表人的担保权限来源于股东（大）会、董事会等公司担保决策机构决议（以下简称公司担保决议）的授权。在《民法典》第504条之下，相对人须合理审查公司担保决议是否适格，以判断法定代表人是否超越代表权限。从司法实践通说来看，所谓公司担保决议的适格，既包括公司担保决策机构的适格，也包括参与表决人员和表决权数的适格。除了公司章程中的特别安排之外，上市公司的特别之处也在于这两个方面。就公司担保决策机构的确定而言，上市公司发生以下提供担保事项，应当在董事会审议通过后提交股东大会审批：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（2）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；（5）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过最近一期经审计总资产30％以后提供的任何担保；（6）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过上市公司最近一期经审计总资产30％的担保；（7）中国证监会、交易所或者公司章程规定的其他担保。就公司担保决议要求的表决权数而言，对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还须经出席董事会会议的2/3以上董事同意。就股东大会权限范围内的担保事项，除增设董事会审议通过这一前置程序之外，还特别要求，如果上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%，应经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

依据《证券法》第80条的规定，公司提供重大担保，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的，在投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告。由此可见，上市公司对外担保公告仅在可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响，且投资者尚未得知等两大事由同时出现之时才得以触发。但是，三大交易所均规定，上市公司所有的“提供担保（含对控股子公司担保等）”均应当公开披露。因此，在实务操作层面，上市公司对外提供的所有担保都应当公告，而非只限于重大担保等情形，这主要是因为上市公司对外担保事项涉及广大投资者的利益，均须公开披露。

基于上市公司的上述信息披露机制，相对人对上市公司法定代表人的代表权限存在两种审查途径：一是直接审查董事会或者股东大会的决议；二是审查上市公司公开披露的关于担保事项已经适格公司担保决议通过的信息。在《民商事审判会议纪要》发布之前，前述两种审查途径的效力均为司法裁判所认可。如此看来，在“代表权法定限制说”之下，相对人在接受上市公司提供担保时对法定代表人代表权限的审查，与非上市公司并无显著差异，不同之处仅在于对适格公司担保决议的判断。

（二）《民商事审判会议纪要》和《民法典担保制度解释》司法态度的转变及其评价

《民商事审判会议纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”由此可知，如果在担保合同订立前，上市公司公开披露了担保事项已经董事会或者股东大会决议的信息，相对人即足以证明其善意。在上市公司虽对担保事项进行了适格决议，但未公开披露该担保信息的情形下，相对人仅审查公司担保决议，并不足以证明相对人的善意。因为“上市公司只要进行合规担保，都会进行公告”，上市公司未及时公告的事实本身即应引起相对人的合理怀疑。

但是，相关司法实践并未严格把握《民商事审判会议纪要》第22条所确立的上述司法立场，主要体现在两个方面。其一，对于相对人未根据上市公司公开披露的担保信息所订立担保合同的效力问题，多数判决采取了相对容忍的态度。例如，有裁判观点认为：“上市公司未将担保性质的合同公开披露时，该合同的性质并不当然无效，而应当在合同效力审查时对债权人课以实质审查的义务，以确定担保性质合同的签订是否为上市公司的真实意思表示、是否经过了符合公司章程且不违反法律规定之决议机关的审议、机关决议的形成是否合法、是否对于上市公司的涉众性产生实质性影响等。”其二，对于如何看待监管规则和交易所股票上市规则中的信息披露义务存在不同观点。有裁判观点认为，对于上市公司法定代表人担保权限的判断仍应基于公司担保决议，上市公司对外担保公告是基于监管规则和交易所股票上市规则等位阶较低的规范性文件的要求，并不足以改变对相对人善意的认定标准，“并不能以此通知作为判定上市公司及其子公司对外担保效力的依据”。相关监管规则所确立的对外担保信息披露义务是上市公司的义务，并不是相对人的义务，即使认为监管规则对上市公司对外担保行为作了限制，也不宜认定该限制对相对人发生效力。

相较于《民商事审判会议纪要》第22条，《民法典担保制度解释》第9条则更加明确规定了上市公司违规担保的效果归属，以此明确相对人的善意判断标准，即合理审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，而非公司担保决议。“与上市公司订立担保合同的相对人是否善意的判断标准是相对人是否根据公开披露的担保信息订立担保合同。相对人根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司发生效力。相对人没有根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司不发生效力。”据此，即使上市公司已就担保事项作出了适格的决议，且相对人履行了实质审查义务，但如果上市公司未进行信息披露，担保合同对上市公司也不发生效力。

《民商事审判会议纪要》和《民法典担保制度解释》之所以如此规定，旨在全面贯彻落实关于上市公司信息披露的法律规定，保护资本市场中公众投资者的利益。根据三大交易所股票上市规则的规定，上市公司的所有对外担保事项均须公开披露，且上市公司一般是当天决议，当天公告，最迟第二天公告，公告的担保事项很容易查询，将相对人的审查途径限制于上市公司公开披露的信息，既不会增加相对人的负担、损害相对人的利益，也不会影响交易效率。相反，“这样规定，就会起到一种倡导作用，即为了保证债权人与上市公司签订的担保合同有效，债权人只要审查上市公司公开披露的信息即可”。如此一来，即可对上市公司的信息披露及公司治理实施逆向激励，理性的相对人仅得在上市公司披露相关信息后才签订担保合同，而上市公司为实现其商业计划，也会积极地进行信息披露。在透明的市场环境下，上市公司的违规担保行为也会随之受到约束，如此也有利于促进上市公司的规范治理。

本文认为，这一解释结论混淆了相对人的审查义务和信息披露制度之间不同的法律意义。相对人对法定代表人担保权限的审查义务根植于《民法典》第504条，旨在判断法定代表人是否具有担保权限，而决定法定代表人具有担保权限的是适格的公司担保决议。如此，相对人在接受公司提供担保之时应根据法律、公司章程及相关文件合理审查公司担保决议是否适格，而基于信息披露制度的上市公司对外担保公告并不具有公示法定代表人担保权限的作用。其一，信息披露制度最基本的功能在于保障与证券相关的信息借由畅通的渠道进入市场，投资者可据以作出独立的、理性的商业判断。信息披露虽为上市公司的义务，但其针对的是（潜在的）投资者，担保合同的相对人并非投资者。其二，并不是上市公司的所有对外担保事项均须公告。在《证券法》第80条和《上市公司信息披露管理办法》第22条之下，上市公司应予公开披露的仅为“对外提供重大担保”。此外，还同时存在豁免公告的情形。其三，上市公司对外担保公告原则上采用直通披露方式，交易所对其披露的信息仅进行形式审查，对其实质内容或其真实性并不承担责任。如此，公告披露的信息已与公司担保决议不存在实质上的差异。其四，从《证券法》第80条的文义和交易所有关上市公司担保公告格式来看，系担保合同签订在前，信息披露在后。由此可见，上市公司法定代表人的担保权限同样来源于适格的公司担保决议，而非上市公司公开披露的担保信息。相对人在接受上市公司提供担保之时，仍应审查公司担保决议是否适格，而非上市公司对外担保公告。因此可以认为，相对人对于上市公司对外担保公告的审查，仅为其更为审慎地进行尽职调查的体现，但并非其审查义务的当然内容。

上市公司是否依据《证券法》《上市公司信息披露管理办法》以及相关上市规则的规定履行信息披露义务，由相应监管机关进行监督管理，未履行信息披露义务的上市公司将承担相应的法律责任。此时，无须借助于已经签订的担保合同的效果归属规则加以规制。在裁判实践中亦有观点认为：“即使作为上市公司，（担保人）未如实披露有关担保情况，有可能损害广大股民利益，该行为亦应由股市监管部门依法查处或股民通过其他渠道进行权利救济，并不必然导致担保合同无效。”

（三）担保合同对上市公司不生效力时的法律后果

《民商事审判会议纪要》第22条虽然规定了相对人应根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同，但对相对人未根据上述信息所订立担保合同的法律效果未作规定。多数司法裁判认为，依据《民商事审判会议纪要》第20条的规定，法定代表人越权担保的民事责任并不区分非上市公司与上市公司，相对人未根据上述信息订立担保合同，即表明相对人在主观上非为善意，担保合同应认定为无效，上市公司均须承担担保合同无效的法律后果。上市公司对法定代表人越权担保行为的内部控制不规范，对担保合同的无效存在过错，应承担债权人不能清偿部分1/2的赔偿责任。也有少数司法裁判认为，债权人系专业金融机构（信托公司、证券公司、小贷公司、融资租赁公司），熟知上市公司相关法律法规及行业监管部门规定，其在接受上市公司提供的担保时，有义务、有能力对上市公司董事会或者股东大会决议、信息披露公告进行审查，确保所接受的担保合法合规，否则便属于“明知”越权。此时，上市公司对其法定代表人越权担保不承担任何责任。但是，《民法典》第504条明确了其本身仅为效果归属规则，而非效力判断规则。法定代表人超越代表权限订立的担保合同，在相对人善意时对公司发生效力，在相对人非为善意时对公司不发生效力。此时并不涉及担保合同的效力判断。在解释上，在相对人善意时，无论担保合同是否有效，其法律效果均由公司承受；在相对人非为善意时，无论担保合同是否有效，其法律效果均不由公司承受。如此，《民商事审判会议纪要》所持司法态度即应修正。

就法定代表人越权担保对公司不发生效力的法律后果，《民法典担保制度解释》对于非上市公司基本维持了《民商事审判会议纪要》的既有裁判思路，公司须参照担保合同无效后的规则承担赔偿责任。但对于上市公司，《民法典担保制度解释》第9条则规定，在相对人未尽审查义务时，担保合同对上市公司不发生效力，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。其价值上的正当性在于，非上市公司并不涉及公众投资者的利益，担保合同不生效力的后果只是在公司与相对人之间分担，而上市公司担保涉及众多公众投资者利益的保护、证券市场秩序的维护等，与公共利益密切相关。对于上市公司的违规担保行为，相对人较之普通投资者更能控制风险。相对人可以视上市公司是否披露担保信息而决定是否签订担保合同，但如欠缺相应担保事项的信息披露，投资者无法及时调整其投资行为。此际，如令上市公司与非上市公司一样，依其过错承担赔偿责任，必将损及公众投资者的利益。在解释上，由于上市公司对外担保均须披露，在欠缺相应的信息披露时，如果法定代表人以上市公司名义签订担保合同，相对人对法定代表人的代表权限缺乏合理信赖，上市公司对法定代表人的行为不承担赔偿责任。

二、上市公司对外担保时

相对人的审查内容

依据《民法典担保制度解释》第9条的规定，相对人应当“根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同”。从相对人审查义务的角度来看，该规定具有如下含义。第一，相对人在接受上市公司提供担保时，直接审查的对象应是上市公司公开披露的对外担保公告，而非董事会或者股东大会决议。第二，上市公司对外担保公告中应载明相关担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。如果上市公司虽然发布了对外担保公告，但公告中没有上述信息，担保合同对上市公司仍然不发生效力。如果该担保事项事实上已经上市公司董事会或者股东大会决议通过，但上市公司对外担保公告中没有上述信息，担保合同对上市公司也不发生效力。上市公司对外担保的情形各异，相对人的具体审查内容也存在差异。

（一）上市公司单项对外担保时相对人的审查内容

相对人应首先审查上市公司担保公告，以确定拟签担保合同的事项是否已经董事会或者股东大会决议通过。至于上市公司担保公告的内容，可参考《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式》第六号“上市公司为他人提供担保公告”（2015年修订）（以下简称《上交所上市公司担保公告格式》）、《上海证券交易所科创板上市公司自律监管指南第3号——日常信息披露》（上证函〔2022〕4号）第三号“科创板上市公司为他人提供担保公告”、《深圳证券交易所上市公司自律监管指南第2号——公告格式》（深证上〔2022〕27号）附件28“深圳证券交易所上市公司交易类第5号——上市公司对外担保公告格式”（以下简称《深交所上市公司担保公告格式》）、《深圳证券交易所创业板上市公司自律监管指南第2号——公告格式》（深证上〔2022〕29号）第7号“上市公司提供担保公告格式”或者《北京证券交易所上市公司持续监管临时公告格式模板》（2022年3月4日）第21号“上市公司提供担保公告格式模板”（以下简称《北交所上市公司担保公告格式》）的格式要求。

即使《民法典担保制度解释》第9条将相对人的审查对象界定为上市公司对外担保公告，相对人审查的目的仍然是判断法定代表人是否具有代表公司签订担保合同的权限。因此，相对人的审查应当围绕公告中是否载明经适格的公司担保决议通过而展开。这就意味着上市公司对外担保公告不仅应当表明公司同意该担保事项，还应当记载董事会或者股东大会对该担保事项的决议结果。如此，上市公司对外担保公告中的“担保情况概述”就成为相对人审查的基本内容。三大交易所的上市公司担保公告格式中的“担保情况概述”既介绍了担保合同的当事人、担保金额及签署日期、签署地点等基本情况，也介绍了上市公司该担保事项履行的内部决策程序及尚需履行的程序。至于上市公司担保公告中的其他内容，如“被担保人基本情况”“董事会意见”“累计对外担保数量及逾期担保的数量”则仅在判断公司担保决策机构是否适格时才有意义。对于《公司法》、相关监管规则以及公司章程中规定的应由股东大会决议的担保事项，上市公司对外担保公告中应记载该担保事项已经股东大会审议通过的信息。至于其他担保事项，上市公司对外担保公告中仅须记载该担保事项已经董事会审议通过的信息。

值得注意的问题是，在上市公司对外担保公告中已记载该担保事项已经董事会或者股东大会通过的情况下，相对人是否还应当审查上市公司章程。对此，存在两种截然不同的观点。一种观点认为还应审查上市公司章程。从意思表示生效的法律逻辑上看，上市公司对外担保公告只是其意思表示的传达方式，仅依公告不能当然得出其意思表示真实的结论。另一种观点认为无须进一步审查上市公司章程。相对人对上市公司对外担保公告的信赖利益应当受到保护，如果相对人在上市公司对外担保公告之外还须审查公司章程，将使《民法典担保制度解释》第9条第1款沦为具文。参考物权法中的“公示公信”原理，相对人有理由相信，只要是经过上市公司对外担保公告的担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，就应当是符合监管规则和公司章程的。《民法典担保制度解释》的起草者倾向于后一种观点，并主张如果担保事项事实上未经决议通过，但上市公司对外担保公告中虚假陈述其已经董事会或者股东大会决议通过，担保合同对上市公司亦发生效力。

上市公司章程自可对担保事项的决议机关和表决比例作出特殊规定。例如，某上市公司章程规定：“本公司为他人债务提供担保，金额不超过3000万的，由董事会作出决议；金额超过3000万的，由董事会审议通过后提交股东大会作出决议。”又如，某上市公司章程规定：“对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意；对于股东大会权限范围内的担保事项，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”虽然上市公司对外担保公告并不总是记载董事会或者股东大会决议的表决情况，而仅是记载该担保已经董事会或者股东大会决议通过的结果，且上市公司如此记载并不违反交易所的信息披露规则，但是根据相关监管规则和上市公司规范运作指引的要求，不仅律师应就相关会议的召集、召开、表决程序、表决结果是否合法有效出具法律意见，而且独立董事应对上市公司须披露的对外担保事项发表独立意见，对该事项的合法合规性作出说明。因此，相对人对上市公司对外担保公告的决议结果具有合理信赖，再要求相对人审查公司担保决议是否符合公司章程的规定，已脱逸出合理审查的范畴。

（二）上市公司担保额度预计（年度担保预计）内担保时相对人的审查内容

上市公司为特定的对象提供担保，如每年发生数量众多、需要经常订立担保合同而难以就每份合同提交董事会或者股东大会审议的，上市公司可以对未来12个月内拟提供担保的具体对象及其对应新增担保额度进行合理预计，并提交相应决议机关审议。一般而言，担保额度预计担保的对象是上市公司的控股子公司、合营或者联营企业。出于减少公司治理成本、提高交易效率的考量，上市公司的股东大会可以授权公司董事会或董事长、经理等高级管理人员决定并实施担保额度范围内的担保事项。最高人民法院认为，上市公司公开披露关于担保的事项应包括债权人、被担保对象、担保金额等担保合同主要内容。但是，上市公司担保额度预计公告的内容仅包括“担保方”“被担保方”“担保方持股比例”“被担保方最近一期资产负债率”“截至目前担保余额”“本次新增担保额度”“担保额度占上市公司最近一期净资产比例”“是否关联担保”等事项，尚无“债权人”这一事项。故债权人在接受上市公司为某一担保对象（“被担保方”）提供担保之时，仅仅根据上市公司担保额度预计公告的信息无法准确探知法定代表人是否具有担保权限，由此增加了《民法典担保制度解释》第9条在解释与适用上的困难。

在《民法典担保制度解释》第9条之下，相对人在接受担保额度预计内的担保时应作如下审查。

第一，相对人应根据担保额度预计的持续信息披露公告，判断单笔担保是否归属于担保额度预计的范围。在实践中，不少上市公司在担保额度预计公告后，并不逐笔披露后续的相关担保。有裁判观点认为，如果相对人审查了担保额度预计公告，即可认定相对人已尽到审查义务。也有裁判观点认为，相对人仅审查担保额度预计公告并不足以认定其已尽到审查义务，尚须进一步审查上市公司的持续信息披露公告才能认定其善意。上市公司自律监管指引中均强调在担保额度预计公告之后担保事项实际发生时，上市公司应当及时披露。《上交所上市公司担保公告格式》和《深交所上市公司担保公告格式》也都强调，上市公司担保额度预计公告披露后，在担保额度内发生具体担保事项时，须持续披露实际发生的担保数额等。如此，上市公司在担保额度预计公告之后，在发生具体担保事项时负有持续信息披露义务。

本文认为，从前述上市公司担保额度预计公告的内容来看，上市公司所披露的担保额度是对未来担保事项的预计，一般仅包括被担保人、担保限额，而不指向具体的债权人、债权金额等，如果上市公司不持续披露实际发生的担保数额，债权人将无从审查其所接受的担保是否仍在所披露的担保额度内，可能发生上市公司超出限额为被担保人违规提供担保的情况。此时，投资者由此所形成的股票价格预期已偏离事实，担保额度预计的信息披露也就失去作用。换言之，如果相对人不需审查担保额度预计范围内担保的持续信息披露公告，亦可认定该担保对上市公司发生效力，则法定代表人可以借助于担保额度预计与相对人签订合同，规避对上市公司违规担保的监管。因此，对于担保额度预计范围内的担保，相对人除审查担保额度预计的公告外，还应审查上市公司所持续披露的担保公告（相对人所接受的担保事项的公告当然也包括在内），据此判断其所接受的担保是否在担保额度范围内。若相对人已尽前述审查义务，担保合同对上市公司发生效力。

第二，相对人应进一步审查法定代表人是否有签订案涉担保合同的授权。上市公司的担保额度预计的作用是避免公司在每次提供担保时均须提交董事会或者股东大会决议，但这并不意味着法定代表人对于担保额度预计范围内的担保事项都享有当然的代表权。例如，甲公司经临时股东大会决议，同意为股东乙公司在10亿元的范围内提供担保，具体的担保事项则交由董事会决议，甲公司对外披露了该担保额度预计。若法定代表人未经董事会决议即为乙公司提供担保，即使该担保是在前述担保额度预计的时间与限额范围内，法定代表人也并不享有签订案涉担保合同的代表权，相对人自非善意。当然，若担保额度预计的公告有授权法定代表人决定担保事项的内容时，法定代表人则直接具有对外签订担保合同的代表权限。

此外，若上市公司为两家以上的公司提供了担保额度，还可能发生担保额度调剂的情形。例如，甲公司经股东大会决议，为合营的公司丙与公司丁分别提供了5000万元与2亿元的担保额度，并授权法定代表人决定担保额度的调剂事项。就此，甲公司对外披露了该担保额度预计。现丙公司的5000万元担保额度已用尽，但因业务发展，需要甲公司再额外提供3000万元的担保，而丁公司尚剩余1亿元的担保额度，则甲公司可以从丁公司剩余的1亿元的担保额度范围内调剂3000万元的担保额度给丙公司，且无须另外进行股东大会决议。在发生担保额度调剂的事项时，上市公司亦应及时持续披露，相对人签订调剂所对应的担保合同时，所审查的内容与担保额度预计下的审查内容相同，同时应再另行审查担保额度调剂的公告。

三、《民法典担保制度解释》

第9条的适用范围

《民法典担保制度解释》以相对人审查上市公司对外担保公告替代公司担保决议，也增加了法律适用上的困难。例如，相对人接受境内注册、仅在境外上市的公司提供的担保，或者接受境内注册、境内境外同时上市的公司提供的担保，以及接受上市公司控股子公司提供的担保，是否以及如何适用《民法典担保制度解释》第9条，不无疑义。

（一）《民法典担保制度解释》第9条是否适用于境外上市公司

《公司法》第120条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”《证券法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”因此，《民法典担保制度解释》第9条中的上市公司仅指境内上市公司，包括股票在上海证券交易所、深圳证券交易所或者国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。同时，《民法典担保制度解释》第9条的规则之所以有别于该解释第7条，是因为该条承载了提高上市公司质量、促进资本市场发展的特殊政策考量，而该公共政策所适用的范围也仅指向境内交易。如果提供担保的主体是境外上市公司，并不涉及境内投资者的利益，也与境内资本市场的发展无涉，此时，《民法典担保制度解释》第9条自无适用余地。境内注册、仅在境外上市的公司并不适用我国有关上市公司的监管规定，域外法是否应就案涉担保事项负有信息披露义务尚不确定，如果强制性地要求相对人根据境外上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同，不仅损及担保交易的效率，而且可能引发域外法在我国的适用等争议问题。此时，应限缩《民法典担保制度解释》第9条的适用范围，将其中的上市公司解释为在我国境内上市的公司。

《民法典担保制度解释》第7条与第9条是一般规则与特殊规则的关系，如依据涉外民事法律关系的冲突法规范，境外上市公司担保行为的效力适用中国法，虽然第9条并不适用于境外上市公司，但第7条仍有适用可能。境外上市公司可分为三类：一是境外注册、境外上市的公司；二是境内注册、境外上市的公司；三是境内注册、境内境外同时上市的公司。就第一种类型的境外上市公司而言，其担保行为不适用《公司法》第16条，也不适用《民法典担保制度解释》中的规定，除非当事人之间选择适用中国法。就第二种类型的境外上市公司而言，由于在境内注册，其属于《公司法》的管辖对象，其对外担保行为的效力应可适用《公司法》第16条与《民法典担保制度解释》第7条。同时，《民法典担保制度解释》第9条基于公共政策，将相对人的审查对象限定于上市公司对外担保公告，但无论是公司担保决议，还是上市公司对外担保公告，都是审查法定代表人是否具有代表权限的路径，当上市公司的担保行为不损害境内公众投资者利益时，对这两种路径均应予认可。因此，即使依据境外证券交易所的交易规则，该上市公司对担保事项负有信息披露义务，也应适用《民法典担保制度解释》第7条，不能仅以相对人未根据上市公司的担保公告签订担保合同为由就否认担保合同效力。同理，若提供担保的公司是境外上市公司的控股子公司，而该公司是在境内注册设立，案涉担保行为的效力虽不适用《民法典担保制度解释》第9条，但可适用其第7条。就第三种类型的境外上市公司而言，由于其在境内注册，也在境内上市，自应适用《公司法》第16条和《民法典担保制度解释》第9条。至于该上市公司是否依据境外证券交易所的交易规则就担保事项在境外进行信息披露，则非所问。

（二）《民法典担保制度解释》第9条是否适用于上市公司控股子公司

上市公司控股子公司是指“上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司”；或者是指“上市公司能够控制或者实际控制的公司或者其他主体”。此处所谓“控制”，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。 《民法典担保制度解释》第9条是否适用于上市公司控股子公司又可分解为以下三个问题：其一，上市公司为其控股子公司提供担保是否适用《民法典担保制度解释》第9条；其二，上市公司控股子公司对外提供担保是否适用《民法典担保制度解释》第9条；其三，上市公司全资子公司对外提供担保是适用《民法典担保制度解释》第9条还是第10条。

1.上市公司为其控股子公司提供担保的法律适用

实证数据表明，上市公司对外担保的主要形式是为子公司提供担保。上市公司母子公司之间提供的担保、子公司与子公司之间提供的担保均为合并财报的事项。上市公司合并报表范围内的担保事项，相当于上市公司为自身债务而提供的担保，对上市公司的影响已基本体现在其财务报表的资产、负债等项目中。通说认为，上市公司为自身债务提供担保并不适用《民法典担保制度解释》第9条，由此引发了上市公司为其控股子公司提供担保是否适用《民法典担保制度解释》第9条的争议。

结合我国公司治理水平整体较低和未经决议即径行对外担保的情况比较普遍的客观事实，《民商事审判会议纪要》第19条规定了虽未经决议但符合公司利益、足以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示的例外情形。根据该条，“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”，即便债权人知道或者应当知道没有公司担保决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效（担保合同对公司发生效力）。这一规定是否适用于上市公司对外担保的情形虽未得以明确，但司法实践对此争议较大。 有裁判观点认为，上市公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动提供担保的，可以豁免相对人对公司担保决议的审查。“符合这一情形的，公司担保无须经过股东大会决议，即便债权人知道或者应当知道没有公司股东大会决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合法有效。”

《民法典担保制度解释》第8条第1款第2项规定，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保的，无须提供公司担保决议，相对人也无须审查公司担保决议。同时该条第2款明确指出，上市公司为其全资子公司提供担保不适用上述规定。这一司法政策主要是基于以下事实，即随着监管部门对上市公司担保行为的监管越来越严格，上市公司的对外担保越来越隐蔽化。自2009年起，以上市公司子公司作为担保对象的对外担保行为开始明显增加。举重以明轻，既然上市公司为其全资子公司提供担保之时不能豁免公司担保决议，上市公司为其他类型的控股子公司提供担保之时也不能豁免公司担保决议。上市公司为其控股子公司提供担保属于集团关联担保的一种形式，而现有研究发现，集团关联担保是大股东掏空上市公司的重要手段，为其控股子公司提供担保更多地体现了控股股东的利益。基于此，上市公司为其控股子公司提供担保，不能豁免内部决策程序和信息披露义务，相对人仍须审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。

值得注意的是，《上交所股票上市规则》第6.1.22条规定：“上市公司与其合并报表范围内的控股子公司、控制的其他主体发生的或者上述控股子公司、控制的其他主体之间发生的交易，可以免于按照本章规定披露和履行相应程序，中国证监会或者本所另有规定的除外。”《深交所股票上市规则》第6.1.21条与此大致相同。两个上市规则第六章“应当披露的交易”中均包括“提供担保”，这是否意味着上市公司与其合并报表范围内的控股子公司、控制的其他主体发生的或者上述控股子公司、控制的其他主体之间发生的委托担保关系无须披露？《上交所股票上市规则》第6.1.1条第4项、《深交所股票上市规则》第6.1.1条第5项均将应予披露的交易表述为“提供担保（含对控股子公司担保等）”。基于与其各自第6.1.1条之间的体系解释需要，《上交所股票上市规则》第6.1.22条和《深交所股票上市规则》第6.1.21条所称豁免披露的“交易”，应限缩解释为排除“提供担保”。这一解释结论得到了相关自律规则的支持。《上交所上市公司规范运作指引》和《深交所上市公司规范运作指引》第6.2.1条均将上市公司为其控股子公司提供担保作为对外提供担保的情形之一加以规制。

此外，《北交所股票上市规则》第7.1.12条规定：“上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，不损害公司利益的，可以豁免适用本规则第7.1.11条第二款第一至三项的规定，但是公司章程另有规定除外。上市公司应当在年度报告和中期报告中汇总披露前述担保。”这既豁免了该第7.1.11条第2款第1-3项情形之下的股东大会决议，又豁免了提供担保之时的信息披露义务。但在解释上，在此种情形下不能豁免公司担保决议，只是由董事会作出该决议而已，相对人仍须对公司担保决议进行合理审查。

2.上市公司控股子公司对外提供担保的法律适用

上市公司的大股东或实际控制人利用关联担保进行利益输送，不仅指向上市公司，还可指向上市公司的控股子公司。例如，上市公司的大股东利用其控制地位，未经上市公司股东大会决议及信息披露程序，以上市公司控股子公司名义为上市公司或其控股股东债务提供担保。上市公司与其控股子公司的财务报表须合并编制，控股子公司的财务情况同样会影响上市公司的股票价值。因此，上市公司控股子公司的担保行为同样涉及公众投资者利益的保护问题。为规范上市公司的担保行为，《上市公司对外担保监管指引》第15条规定：“上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。”《上市公司信息披露管理办法》第26条第1款也规定：“上市公司控股子公司发生本办法第二十二条规定的重大事件，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当履行信息披露义务。”

基于提高上市公司质量、促进资本市场发展的公共政策考量，《民法典担保制度解释》第9条将其适用对象扩张至上市公司的控股子公司。该条第3款规定：“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同……适用前两款规定。”鉴于监管规则已明确上市公司控股子公司对外担保须进行信息披露，《民法典担保制度解释》第9条第3款中的“适用前两款规定”，是指相对人在接受上市公司控股子公司提供的担保时，必须审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，否则该担保对上市公司控股子公司不发生效力，上市公司控股子公司不承担担保责任或者赔偿责任。为避免交易的不确定性，此处的上市公司控股子公司仅限于上市公司已公开披露的范围内，相对人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。

不过，依据相关监管规则的规定，虽然可以明确上市公司控股子公司在提供担保时，应当在子公司内部由董事会或者股东会决议，上市公司就此应进行信息披露，但对是否还需要上市公司的董事会或者股东大会决议却语焉不详。《上交所上市公司规范运作指引》第6.2.10条指出：“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露，按照本所《股票上市规则》应当提交上市公司股东大会审议的担保事项除外。”“上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。”《深交所上市公司规范运作指引》第6.2.11条与此大致相同。据此，上市公司控股子公司的担保对象不同，相应的决策程序上存在差异。上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，一般均须由控股子公司的内部决策机构作出决议，但属于《上交所股票上市规则》与《深交所股票上市规则》第6.1.10条规定的须由股东大会作出决议的情形，在控股子公司内部决策机构作出决议后，尚须上市公司股东大会作出决议。上市公司控股子公司为上述主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，除了控股子公司的内部决策机构作出决议之外，还须上市公司的内部决策机构作出决议。

在判断相对人善恶意时，要求相对人审查上市公司对外担保公告所载明的决议是否适格并不违背其预期。在上市公司控股子公司对外担保时，依据前述监管规则，可以明确的是上市公司负有信息披露义务，但就是否需要上市公司董事会或者股东大会的决议本身应当区分被担保对象作出不同的判断。在解释上，虽然相对人欲签订担保合同的对象是上市公司控股子公司，而非上市公司，相对人在接受上市公司控股子公司提供的担保之时，须依据上市公司发布的信息披露公告审查控股子公司法定代表人的担保代表权限。但是，控股子公司法定代表人的担保代表权限却不仅仅受制于控股子公司的担保决议，在相当多的情形之下，还受制于上市公司的担保决议。如上市公司控股子公司为上市公司的其他控制子公司提供的单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%，仅有该控股子公司的同意担保决议并不能使该控股子公司的法定代表人取得担保代表权限，尚须由上市公司股东大会作出同意担保的决议，该控股子公司的法定代表人才能与相对人签订担保合同。值得注意的是，“（上市公司）股东大会或董事会作出担保决议且公开披露的行为，不能直接代替（上市公司的控股子公司）的决议行为”。因此，上市公司对外担保公告既要介绍上市公司控股子公司董事会或者股东（大）会对案涉担保的审议情况，在应由上市公司董事会或者股东大会作出决议的情形之下，尚须介绍上市公司股东大会或者董事会对案涉担保的审议情况。

3.上市公司全资子公司对外提供担保的法律适用

上市公司全资子公司在性质上属于一人公司，《民法典担保制度解释》就一人公司对外担保问题作出了特别规定。《公司法》第16条的规范目的是为了防止大股东滥用股东权损害小股东与公司的利益。在一人公司中，全部所有者权益均归属于唯一股东，不存在防止大股东损害小股东利益的问题，在损害公司利益之时可通过“刺穿公司面纱”等规则予以救济。因此，一人公司在解释上不适用《公司法》第16条，一人公司为其股东提供担保就是公司为自己的债务提供担保，自然无须公司担保决议。《民法典担保制度解释》第10条据此规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。”如果将这一规则适用于上市公司全资子公司为其股东提供担保，将得出上市公司全资子公司无须提交公司担保决议、上市公司也无须公开披露对外担保公告的结论。但这一解释结论与上市公司控股子公司对外担保规则存在体系冲突。

基于前述上市公司控股子公司的界定，上市公司全资子公司当属上市公司控股子公司的文义涵摄范围，其对外担保问题自应与上市公司控股子公司对外提供担保作同一解释。就上市公司全资子公司为其实际控制人及其关联人提供担保而言，由于上市公司全资子公司并无由复数股东所构成的股东会，无法形成股东会决议，前述上市公司控股子公司对外提供担保时的股东会决议即无适用余地。但《上交所股票上市规则》与《深交所股票上市规则》第6.1.10条均规定，“对股东、实际控制人及其关联人提供的担保”，上市公司应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。这一规则同样适用于上市公司控股子公司。由此可见，在上市公司全资子公司对其实际控制人及其关联人提供担保之时，先由全资子公司履行审议程序，再由上市公司董事会审议通过后提交股东大会审议，并由上市公司及时披露。相对人根据公开披露的信息与上市公司全资子公司签订担保合同。如此一来，《民法典担保制度解释》第10条的适用范围应作限缩，不适用于上市公司全资子公司对外提供担保的情形。

在上市公司作为一人公司唯一股东的情形之下，仅仅只有上市公司在同意担保的决议上加盖公章，且/或上市公司法定代表人在该决议上签章，并不能得出上市公司全资子公司法定代表人已经具有担保代表权限的结论。上市公司作为股东，作出同意其全资子公司对外提供担保的意思表示，尚须上市公司董事会或者股东大会事先作出决议，绝非上市公司法定代表人个人能够直接代表公司作出决议。上市公司全资子公司对外提供担保，同样存在上市公司层面的中小股东利益保护问题，同样存在应在公司决议时排除关联股东、实际控制人支配的需要。因此，为保护中小股东合法权益，排除关联股东、实际控制人的支配，对于上市公司全资子公司为其实际控制人及其关联人提供担保，应当提级至存在其他不受实际控制人支配的股东的公司层面，召开股东大会进行表决，且受实际控制人控制的关联股东均需回避表决。如果上市公司全资子公司为其实际控制人及其关联人提供担保，作为一人公司唯一股东的上市公司不需要作出决议，可以直接由上市公司法定代表人同意全资子公司对外提供担保，则上市公司全资子公司将会成为上市公司用以规避监管、提供违规担保的“黑箱”。上市公司都可以设立全资子公司，并将违规关联担保交易以“下沉担保主体”的方式，有效规避上市公司对外担保的程序控制规则，实际控制人所控制的关联股东无须就关联担保回避表决，而利益受到对外担保直接损害的中小股东也无从知情和参与表决。

四、结语

在现代国家的组织机构中，法院的职能是以适用法律的方式提供纠纷解决的公共性服务，法院不仅是个案的居中裁判者，往往还是公共政策的制定者与实施者。一直以来，违规担保是我国上市公司治理中的突出问题，在上市公司担保纠纷的裁判中，提高上市公司质量、促进资本市场发展成为法院须予贯彻的公共政策。“资本市场在金融运行中具有牵一发而动全身的作用，上市公司是资本市场的基石。提高上市公司质量是推动资本市场健康发展的内在要求，是新时代加快完善社会主义市场经济体制的重要内容。”结合上市公司的信息披露机制，《民法典担保制度解释》第9条对上市公司对外担保的效力作了特殊规定，相对人的审查义务也围绕上市公司的信息披露公告而展开。在这一司法裁判与行政监管的互动中，金融司法似乎一味地导向了行政监管，承担了本属于行政监管的任务。如此是否准确传达了《民法典》《公司法》《证券法》等实定法规则的立法原意，尚值研究。不同层次的行政监管规则体现了对上市公司对外担保行为强制性的程序控制，其中下位阶的规范性文件明显与《证券法》相冲突。金融司法不顾不同位阶行政监管规则之间的差异，一概以行政监管规则为基础界定相对人审查义务的范围和标准，至少是将相对人置于熟知行政监管规则的地位，课以相对人更为严苛的注意义务，必将损及担保交易的效率。不过，结合前述公共政策与监管规则，相对人的审查义务与担保合同效力之判断仍需要进行类型化的分析。借助于不同情形之下相对人审查义务的类型化，在一定程度上可以消解金融司法监管化的弊端，增加担保交易的确定性。

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